ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR AL AUTO 178A/22 (D-13.956)
1. En el Auto 178 A de 2022, mayoritariamente, la Corte Constitucional declaró que "el impedimento formulado por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger en el Expediente D-13.956 no se encuentra fundado". Lo expuesto, tras considerar que la situación que la Magistrada puso de presente no constituía un interés directo, ni actual, que tuviese la entidad suficiente para afectar su fuero interno, es decir, su capacidad subjetiva para deliberar y fallar.
2. Con el acostumbrado y absoluto respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, aclaro mi voto en la decisión adoptada por la mayoría, porque considero que la función prevista en la Constitución de acuerdo con la cual se remiten los proyectos de ley aprobados por el Congreso para sanción del Presidente de la República, supuesto en el que podría formular una objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia, también implica el ejercicio del control de constitucionalidad, en este caso, no judicial, que adelantan otras autoridades del Estado.
3. La Magistrada Cristina Pardo Schlesinger presentó un impedimento en el proceso D-13.956, bajo la consideración de que, en el año 2014, cuando se desempeñaba como Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, formuló una objeción de conciencia para conceptuar sobre la sanción del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1719 de 2014, porque en algunos de sus artículos consagraba el derecho de las mujeres víctimas de acceso carnal violento a interrumpir el embarazo producto de ese delito. En su criterio, esa situación podría generar una inferencia sobre su postura en el asunto, derivada de un presunto interés moral que afecte su imparcialidad en la decisión.
4. Al pronunciarse sobre el asunto, la mayoría advirtió que la función de presentar los proyectos aprobados por el Legislativo, al Presidente de la República para su sanción u objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia, tenía un alcance meramente administrativo. En esa medida, no constituía un control de constitucionalidad como tal. Además, señaló que la objeción de consciencia mencionada solo estaba relacionada con la aplicación de una de las causales en las que la Sentencia C-355 de 2006 estableció que el aborto no era delito; mientras que, en esta oportunidad, la Sala debía determinar si el artículo 122 del Código Penal era o no compatible con la Constitución a partir de seis cargos específicos. Por tanto, más allá de la relación temática frente al aborto (conexión parcial), no existe un argumento claro y preciso, que justifique la necesidad de separar a la Magistrada del conocimiento del proceso, y no se configuraba un nexo real entre la objeción de conciencia presentada en el año 2014 y la demanda que dio origen al proceso D-13.956.
5. Aunque comparto la decisión adoptada de declarar como no fundado el impedimento, considero importante aclarar que la función de la Secretaría Jurídica de la Presidencia en este tipo de trámites mencionados no tiene un carácter administrativo como fue indicado por la mayoría de la Sala Plena. Esta actuación que adelanta la Secretaría Jurídica de la Presidencia relacionada con el análisis de proyectos aprobados por el Legislador a efectos de proceder con la eventual sanción presidencia o determinar la necesidad de declarar una objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia,85 hace parte del control difuso de constitucionalidad. En efecto, la función atribuida a la Secretaría Jurídica de la Presidencia no es una simple tarea secretarial en la que el servidor público correspondiente le informa al Presidente sobre la aprobación de un proyecto por la Cámara de Representantes y el Senado de la República. Por el contrario, corresponde a un análisis detenido de las normas que culminaron su proceso de aprobación, con el fin de determinar si son idóneas y cumplen con los requisitos exigidos para su expedición. Lo expuesto, en la medida en que esa atribución está íntimamente relacionada con la sanción presidencial de las normas, prevista en el artículo 165 de la Constitución.
6. Sobre la sanción presidencial, las Sentencias C-704 de 2017 y C-463 de 2020 establecieron que, en esa oportunidad, "el ejecutivo se encarga de "atestiguar la idoneidad del acto y la regularidad en cuanto al cumplimiento de los trámites cumplidos en su expedición". Producto de ese análisis, pueden presentarse dos situaciones, la primera, que el ejecutivo se encuentre de acuerdo con el proyecto y disponga que se promulgue como ley; la segunda se genera ante su desacuerdo, evento en el cual podrá objetar total o parcialmente el proyecto de ley y este "volverá a las cámaras a segundo debate". Consideró que, para esos efectos, el Ejecutivo debe realizar un estudio exhaustivo de la disposición, lo cual involucra un control difuso de constitucionalidad.
7. Ciertamente, el artículo 167 Superior prevé que el Gobierno puede presentar objeciones gubernamentales por inconveniencia o por inconstitucionalidad. Tal y como lo ha establecido el Consejo de Estado, aquellas "constituyen un derecho que la Constitución Política otorga al Presidente de la República, para que su visión política y jurídica sobre las leyes que necesita el país, de acuerdo con sus propuestas y programas de gobierno, sea tenida en cuenta por el Congreso de la República. Desde ese punto de vista, se trata de un ejercicio dialéctico que forma parte del funcionamiento normal de la democracia, de acuerdo con los principios de independencia y separación de los poderes públicos, de colaboración armónica entre los mismos y de pesos y contrapesos".86 Por tanto, el Ejecutivo debe estudiar a profundidad la norma para establecer si cumple con los preceptos establecidos en el bloque de constitucionalidad, función que se ejerce a través de la Secretaría Jurídica de la Presidencia. Si, en el marco de ese análisis, determina que la disposición es inconstitucional, devuelve el proyecto al Legislativo para que pueda reconsiderar su postura. En esa segunda verificación, el Legislador puede insistir en las disposiciones objetadas, caso en el cual aquellas deberán ser revisadas por esta Corporación.87
8. Al respecto, la Sentencia C-1152 de 2008 señaló que "la insistencia del Congreso sobre la constitucionalidad del proyecto de ley objetado, evidencia la existencia de una discrepancia de orden conceptual sobre un aspecto del derecho constitucional entre el Ejecutivo y el Legislativo, en relación con la conformidad o no de un determinado proyecto de ley, o de la regularidad del trámite del mismo, con la Constitución, divergencia que debe ser solucionada por un tercero imparcial, como lo es la Corte Constitucional, con efectos de cosa juzgada relativa. En otras palabras, las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad, lejos de constituir un veto u obstáculo para el proceso legislativo en Colombia, constituyen una etapa más en la formación de las leyes. De igual manera, la insistencia de las Cámaras no puede ser considerada como una colisión de competencias entre dos ramas del poder público, que por mandato superior están llamadas a guardar entre sí un equilibrio armónico. Simplemente se presenta una discrepancia de orden jurídico entre el Gobierno y el Congreso de la República, que debe ser resuelta por la Corte Constitucional". (Énfasis añadido).
9. De manera que, resulta inadecuado considerar que la función de la Secretaría de la Presidencia, en materia de sanción presidencial, corresponde a un mero trámite administrativo. Aquella exige un verdadero control de constitucionalidad de tal naturaleza y relevancia que de su resultado depende la sanción presidencial y correspondiente promulgación de la norma; o, una revisión exhaustiva de las disposiciones aprobadas por parte de otras ramas del poder público. Si bien es cierto que, por regla general, el control de constitucionalidad se encuentra en cabeza de las autoridades judiciales, también lo es que algunos funcionarios de carácter administrativo están encargados de ejercer ese tipo de control.
10. Así lo reconoció esta Corporación, en Sentencia C-122 de 2011, al establecer que "[l]a excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que la "Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales...". Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte, hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución".88 Esa postura jurisprudencial ha sido reiterada en varias oportunidades, entre ellas, en las Sentencias C-083 de 2013, C-400 de 2013 y C-516 de 2016.
11. Por tanto, la función atribuida a la Secretaría Jurídica de la Presidencia hace parte del control de constitucionalidad no judicial que adelantan otras autoridades en el marco del control difuso de constitucionalidad. De manera que, la manifestación de objeción de conciencia presentada, en su momento, por la Magistrada, ocurrió en el marco del ejercicio de una función propia del control de constitucionalidad no judicial. En cualquier caso, por los hechos precisos del caso, en los términos expuestos por el auto, no se configuró el impedimento.
12. Con esta aclaración de voto, dejo sentada mi posición sobre la importancia de precisar que la función de "[p]resentar al Presidente para su sanción, u objeción por inconstitucionalidad o inconveniencia, los proyectos aprobados por el Congreso de la República",89 atribuida a la Secretaría Jurídica de la Presidencia, no es un simple trámite administrativo, sino que corresponde a un control difuso de constitucionalidad. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado 1 Fl. 2 de la manifestación de impedimento. 2 Artículo 27 del Decreto 672 de 2017. 3 Fl. 2 de la manifestación de impedimento. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Ibid. 7 Fl. 2 de la objeción de conciencia. 8 Fl. 2 de la manifestación de impedimento. 9 Ibid. 10 Ibid. 11 Fl. 2-3 de la manifestación de impedimento. 12 Fl. 3 de la manifestación de impedimento. 13 Cfr., al respecto, la Sentencia C-881 de 2011, en la cual se señala que las causales de recusación tienen un "carácter excepcional y restrictivo, pues se originan en causales taxativas y su interpretación debe ser restringida. Así, los impedimentos y recusaciones resultan ser una facultad excepcional para el juez y las partes según sea el caso, pues con ello se busca evitar que los funcionarios evadan su deber jurisdiccional y que existan limitaciones excesivas al acceso a la administración de justicia". 14 Auto A-245 de 2020. En el mismo sentido, el Auto A-073 del mismo año. 15 Auto A-069 de 2003, reiterado, entre muchos otros, en los autos A-358 de 2006, A-037 de 2016, A-498 de 2017, A-595 de 2017, A-261 de 2019 y A-278 de 2019. 16 Al respecto, el artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone: "Artículo
39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso". 17 En este estatuto la causal de impedimento y recusación que es objeto de análisis se estipula en los siguientes términos, con un ámbito subjetivo de aplicación mucho más amplio y una precisión respecto del objeto del interés: "Artículo
56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: ||
1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal" (resalto fuera de texto). 18 En este estatuto procesal la causal de impedimento y recusación objeto de análisis también incluye un ámbito subjetivo de aplicación mucho más amplio, además de que califica que el interés puede ser "directo" o "indirecto" y que este deber recaer "en el proceso": "Artículo
141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: ||
1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso" (resalto fuera de texto). 19 Este estatuto procesal no regula de manera especial un supuesto de impedimento o recusación como el que es objeto de análisis; sin embargo, su artículo 130 remite a aquellos otros que dispone el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, remisión que debe entenderse hecha al artículo 141 del Código General del Proceso, con el alcance previamente descrito. 20 En algunos casos se ha admitido la procedencia de esta causal cuando el interés proviene del cónyuge, compañero o pariente de alguno de los integrantes de la Sala Plena, como acaeció en el Expediente D-14.275. En cuanto a esta posibilidad abstracta, cfr., al respecto, el Auto 532 de 2019, que retoma lo afirmado en los autos 039 y 350 de 2010. 21 Entre otros, en los autos 447A de 2017, 588A de 2018, 532 de 2019 y 155A de 2020 ha identificado como criterios relevantes para el estudio del interés su carácter especial, personal y actual. 22 Lo dicho no obsta para hacer referencia a la crítica que a esta forma de razonar ha hecho la doctrina. De conformidad con esta, el control de constitucionalidad debería admitir abiertamente el razonamiento moral de sus jueces -claro está, únicamente respecto de los principios morales abstractos que estipulan las constituciones, y a partir de la interpretación de la carta fundamental como un todo- y estos debieran hacer explícitas tales razones en sus decisiones, y no simplemente considerarse como implícitas. 23 Auto A-120 de 2016. 24 Auto A-080A de 2004. 25 Auto A-069 de 2010. 26 Es por esta razón que en el Auto A-447A de 2015 se hace énfasis en que el interés "debe existir realmente"; esto es, "aunque la percepción social de la imparcialidad o parcialidad del magistrado constituye un dato relevante de análisis, dicha percepción debe estar vinculada a la existencia de motivos reales que razonablemente tengan la potencialidad de afectar la objetividad de la decisión judicial". A renglón seguido, el auto en cita refiere dos precedentes relevantes para explicar este concepto: "Así por ejemplo, en los autos 188A de 2005 y 154 de 2006 la Corte declaró no fundada una recusación en relación con el supuesto interés que le asistía a dos magistrados en un proceso en el que se controvertía la constitucionalidad de algunas normas del Reglamento Nacional Taurino, por cuanto la asistencia de estos jueces a espectáculos taurinos, documentada por algunos medios de comunicación, denotarían su afición a esta práctica. La Sala Plena sostuvo que de la mera asistencia a tales eventos no podía inferirse razonablemente el compromiso vital de los magistrados en la promoción de la tauromaquia, y que tampoco que tal compromiso tuviera la potencialidad de incidir negativamente en la imparcialidad de los magistrados. Así pues, la sola especulación mediática, o la sola percepción social de la imparcialidad resultaría insuficiente para controvertir la presunción de objetividad de la que se encuentran revestidas las decisiones de los magistrados de la Corte Constitucional". 27 En el Auto A-188A de 2005, la Corte sostuvo que "los jueces como participantes de la práctica judicial, defienden intereses; y como ciudadanos activos dentro de la sociedad profesan ideologías, forman parte de partidos políticos, son miembros de confesiones religiosas, son activos investigadores académicos, etc., lo cual no los inhabilita en principio para decidir". 28 Según dispone el artículo 239, inciso 2°, de la Constitución, "[l]os magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de 8 años de sendas ternas que le presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado". 29 Auto A-615 de 2018 que, para tales efectos, cita al Auto A-120 de 2016. 30 En el ámbito nacional, el artículo 18 de la Constitución garantiza la libertad de conciencia. En el ámbito internacional, de un lado, la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre y la Declaración Universal de los derechos del hombre, en su preámbulo y artículo 1, respectivamente, señalan que "todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros". El último de estos instrumentos, en su artículo 18, dispone: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia". Por su parte, el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos establece que nadie puede ser molestado a causa de sus opiniones (artículo 19). 31 El Diccionario de la lengua española, 23. ª ed., [versión 23.5 en línea], define la voz "conciencia", así: "1. f. Conocimiento del bien y del mal que permite a la persona enjuiciar moralmente la realidad y los actos, especialmente los propios. || 2. f. Sentido moral o ético propios de una persona [...] || 4. f. Conocimiento claro y reflexivo de la realidad [...]". 32 Observación General No. 22 (1993) del Comité de Derechos Humanos, sobre la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18, PIDCP). (48º período de sesiones, 1993). Si bien, este tipo de observaciones no tienen un carácter vinculante per se, constituyen criterios hermenéuticos internacionales que pueden facilitar la interpretación constitucional interna, tal como se deriva de lo dispuesto por el artículo 93, inciso 2°, de la Constitución. 33 Sentencia C-616 de 1997. 34 Sentencia C-728 de 2009. 35 Sentencia C-728 de 2009. 36 Sentencia C-728 de 2009. 37 Sentencia C-728 de 2009. 38 Sentencia C-728 de 2009 39 Sentencia C-900 de 2011. 40 Sentencias C-728 de 2009 y T-388 de 2009. 41 Sentencia C-728 de 2009. 42 Sentencia C-728 de 2009. 43 Sentencia C-728 de 2009. 44 En relación con las consideraciones religiosas, además, la Corte ha sostenido que su protección se intensifica siempre que estas recaigan sobre la expresión cabal de las convicciones personales más firmes. Esto, por cuanto, "sería incongruente que el ordenamiento, [sic] de una parte garantizara la libertad religiosa, y de otra se negara a proteger las manifestaciones más valiosas de la experiencia espiritual, como la relativa a la aspiración de coherencia a la que apunta el creyente entre lo que profesa y lo que practica" (Sentencia T-026 de 2005). 45 Sentencia T-026 de 2005. 46 Cfr., al respecto las sentencias T-409 de 1992 y C-616 de 1997. 47 Cfr., al respecto la Sentencia C-616 de 1997. 48 Sentencia T-388 de 2009. 49 Sentencia T-388 de 2009. 50 Sentencia T-388 de 2009. 51 Artículo 6º de la Constitución. 52 Cfr., al respecto, la Sentencia T-388 de 2009. 53 Auto A-069 de 2010. 54 Sentencia C-456 de 1993. 55 Artículo 85 de la Constitución. 56 Artículo 2 de la Constitución. 57 Auto A-615 de 2018. 58 Auto A-615 de 2018. El fundamento de la cita es al Auto A-447A de 2015. En este último se señala que es esta la razón que explica que "la causal del interés en la decisión debe interpretarse siempre en términos teleológicos". 59 Auto A-447A de 2015. 60 Cfr., al respecto, la Sentencia C-200 de 2019. 61 La demanda propone seis cargos de inconstitucionalidad. 62 Según precisan las demandantes, en el presente asunto no existe cosa juzgada constitucional respecto de la disposición demandada, a pesar de la existencia de la Sentencia C-355 del 2006 porque (i) no existe identidad en el objeto de la demanda actual con el de la citada providencia, "por variación sustancial del régimen jurídico al que pertenece" (fl. 6 de la demanda), y (ii) tampoco existe identidad en los cargos que en esta oportunidad se formulan y aquellos propuestos y decididos en dicha oportunidad (fls. 8-9 de la demanda). 63 Fl. 7 de la demanda. 64 Cfr., al respecto el Auto A-120 de 2016. 65 Auto A-120 de 2016. 66 Fl. 2 de la manifestación de impedimento. 67 Como sí fue propuesto en la demanda resuelta en la Sentencia C-088 de 2020. En esta sentencia se refirió la pretensión de la demanda de inconstitucionalidad en los siguientes términos: "La demandante solicitó la declaratoria de inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal 'tal como fue interpretado en la Sentencia C-355 de 2006', por cuanto, a su juicio, dicha norma vulnera" varias disposiciones constitucionales y convencionales. Según se refiere, además, "[e]n opinión de la demandante la Sentencia C-355 de 2006 'pone en riesgo la vida, la dignidad, la salud, la integridad física y psicológica tanto de la madre gestante como de su hijo o hija por nacer". Por tales razones, según precisó la demandante, las tres causales en que la Corte Constitucional evidenció un desconocimiento de la Carta debían reformularse en el siguiente sentido: "(i) se debe brindar acompañamiento psicológico a las mujeres cuya gestación se debe a un abuso sexual, en lugar de permitir que sufra otro trauma a causa de su interrupción; (ii) en aquellos casos en que se vea comprometida la vida de la madre o de su hijo por nacer, corresponderá al médico brindar los cuidados necesarios 'en igualdad de condiciones'; y (iii) como durante la gestación no hay certeza absoluta sobre qué tipo de discapacidades pueden presentarse, cualquier anomalía del nasciturus no podrá interpretarse como causal que justifique el aborto" (Sentencia C-088 de 2020). 68 Auto A-080A de 2004. 69 Como lo ha precisado la Sala, cuando la afectación de la imparcialidad del operador jurídico no es "cierta, concreta, actual y específica" o su afectación es "débil, incierta o vaga, las razones constitucionales para la conservación de la competencia en cabeza de los magistrados cobrarán mayor importancia" (Auto A-447A de 2015). 70 Ibid. 71 Como lo precisó la Sala en el Auto A-188A de 2005, al que se ha hecho referencia en varias ocasiones en la presente decisión. 72 Fl. 2 de la manifestación de impedimento. 73 Como se ha indicado en la jurisprudencia de revisión de la Corte, cuando una autoridad judicial profiere una decisión "no está en uso de su libre albedrio", ya que su obligación es solucionar el problema que ante ella se plantea con base en la Constitución y las demás normas que integran el sistema normativo específicamente aplicable al caso (Sentencia T-388 de 2009). 74 Auto A-562 de 2016, reiterado en los autos A-038 de 2017, A-595 de 2017 y A-278 de 2019. 75 Auto A-562 de 2016, reiterado en los autos A-038 de 2017, A-595 de 2017 y A-278 de 2019. Estas razones, además, son las que impiden considerar que una razón para aducir una situación de impedimento sean las expresiones vertidas en el